1. עניינה של החלטה זו הוא בקשתו של היועץ המשפטי לממשלה (להלן - היועמ"ש), לבטל או לשנות מספר סעיפים בהסכם ההתקשרות בין המשיבה 1, חברת שח"ל טלרפואה בע"מ (להלן - שח"ל או החברה) ובין לקוחותיה (נספח א' להודעת הצדדים בדבר פלוגתאות ומוסכמות, להלן - הסכם ההתקשרות).
2. הוראות הסכם ההתקשרות מסדירות את מתן שרותי הרפואה הדחופה על ידי שח"ל, במסגרתם מעניקה שח"ל ללקוח תמיכה רפואית במקרה חירום של אירוע לב, או חשד לאירוע לב. תמיכה זו נעשית באמצעות מוקד טלפוני, ולשם קבלתה נדרש הלקוח להתקין בביתו מערכת בשם "מוקדנית", וכן מכשיר בשם קרדיוביפר (CardioBeeper), או מכשיר דומה לו, אותם על הלקוח לרכוש מידי שח"ל.
מערכת ה"מוקדנית" מאפשרת ללקוח ליצור קשר בעת מצוקה עם המוקד הטלפוני שמפעילה שח"ל. המוקדן מצדו בודק את מצבו הרפואי של הלקוח, זאת על סמך הנתונים הרפואיים המצויים אצל שח"ל ועל סמך תרשים הא.ק.ג שמפיק מכשיר הקרדיוביפר בזמן אמת. ללקוח יש אפשרות לרכוש מכשירים נוספים, דוגמת מכשיר בשם "טלמרקר", לשם שיפור איכות הליך הבדיקה והאבחון. לאחר אבחון ראשוני של מצבו הרפואי של הלקוח, המוקד הרפואי נותן ללקוח הוראות והנחיות לטיפול, ובמקרה הצורך מזעיק ניידת טיפול נמרץ (נט"ן) של שח"ל, אם הלקוח מנוי על שירות זה, או נט"ן של מד"א.
3. נציין, כי היועמ"ש הגיש בקשה נוספת לביטול תנאים מקפחים בחוזה נוסף בו עושה שימוש שח"ל (ח"א 9005/03). חוזה זה מסדיר את מתן שירות "רזים לחיים", שהוא שירות להתאמת תוכנית תזונה וניטור משקל. גם שירות זה ניתן באמצעות מוקד טלפוני. הדיון בשתי הבקשות הללו אוחד, והמועצה הישראלית לצרכנות (להלן - המועצה לצרכנות) צורפה אליהן כמשיבה.
4. הצדדים הגישו לבית-הדין רשימת פלוגתאות ומוסכמות ביחס לשתי בקשות אלו. בהחלטתנו מיום 26.6.06 (להלן - ההחלטה הקודמת) נדרשנו לאחת הפלוגתאות, והיא סוגיית תקופת ההתקשרות המינימלית ודמי הביטול הקבועים בהסכם ההתקשרות, וביתר דיוק דרך בחינת הגינותם ושאלת נטל ההוכחה. קבענו, כי על שח"ל מוטל הנטל להראות שהאינטרס העומד ביסוד הוראות הסכם ההתקשרות בדבר תקופת ההתקשרות ודמי הביטול הנו לגיטימי, וכי אלו אינן מקפחות לאור מכלול הוראות ההסכם ונסיבות העניין.
בדיון שנערך ביום 17.7.06 הודיעונו באי כוח הצדדים, כי בשל הרצון לקדם את הדיון בשאר הפלוגתאות וחרף רצונה של שח"ל לערער על ההחלטה הקודמת, יוגשו סיכומים בכתב בנוגע לשאר הפלוגתאות. החלטתנו זו מתייחסת אפוא לפלוגתאות עליהן הודיעו הצדדים, למעט סוגיית תקופת ההתקשרות ודמי הביטול.
5. טרם נדון בסעיפי ההסכם השונים אליהם נדרשו הצדדים, לא למותר יהיה לחזור בקצרה על המבחן אשר מנחנו עת אנו באים לבדוק אם סעיפים הכלולים בחוזה אחיד נגועים בקיפוח. על פי האמור בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים, התשמ"ב-1982 (להלן - החוק), תנאי בחוזה אחיד שיש בו - בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות - משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות, הנו תנאי מקפח. במסגרת מבחן הקיפוח יש לבחון, בין השאר, את יחסי הצדדים לחוזה והאינטרסים הטיפוסיים שלהם וכן את תפיסתה החברתית של שיטת המשפט אשר להוגן ולסביר. כך, למשל, תנאי המגלם הגנה יתירה על אינטרס של הספק, תוך ניצול חוסר השוויון ביחסי הכוחות בין הספק ללקוחות ואת יתרון המידע של הספק, ייחשב מקפח (ח"א (י-ם) 8010/02 המפקח על הבנקים נ' בנק הפועלים בע"מ, פורסם באתר המשפטי "נבו", פסקה 18 לפסק-הדין (2006) וההפניות המופיעות שם).
6. המועצה לצרכנות, ובמידה מסוימת אף היועמ"ש, העלו טענה כללית בדבר האופי המיוחד של השירות אותו מספקת שח"ל והתלות של ציבור לקוחותיה בשירות זה, אשר לשיטתם מעצימה את חוסר השוויון הקיים ממילא בין ספק ולקוח המתקשרים בחוזה אחיד. שח"ל מצדה טוענת, כי לא הוצג כל בסיס עובדתי אשר לאופי לקוחותיה ותלותם בה, כמו גם ניסיונם ומודעותם לתנאי ההתקשרות בעת החתימה על ההסכם. לשיטתה, לא ניתן להגדיר את קהל מנוייה כאוכלוסיה חלשה ומוגבלת, אשר נמצא בעמדת נחיתות ומתקשר עמה תחת לחץ שיווקי.
לא הובאו בפנינו ראיות, בעזרתן ניתן לאפיין חתך מייצג של קהל לקוחותיה של שח"ל. מטבע הדברים, מידע זה מצוי ברשותה של שח"ל. שח"ל מסרה בסיכומיה (סעיפים 10.4-10.5), כי מרבית מנוייה הם אנשים בריאים, אשר רוצים להבטיח לעצמם מבעוד מועד טיפול רפואי ברמה טובה. לדבריה, 20% מלקוחותיה הם בגילאים 40-50, 65% מהם בגילאים 50-70 ואילו 15% מלקוחותיה הם בני 70 ומעלה. לא די בדברים אלו כדי לקבוע ממצא כלשהו. יתר על כן, אופי השירות אותו מספקת שח"ל ללקוחותיה, שהוא שירות רפואת חירום, הנו שירות חיוני לאותו ציבור אשר בחר לקבלו. הסכם ההתקשרות הנו חוזה אחיד שעוצב על ידי שח"ל, ולכן הוראותיו כפופות לבדיקה מהותית של הגינות וסבירות. שכן, נקודת המוצא היא שלקוח המתקשר עם ספק במסגרת חוזה אחיד אינו בעל יכולת מיקוח אמיתית (ראו גם את הדיון אצל ארנה דויטש מעמד הצרכן במשפט, בעמ' 120-124 (2002) לעניין אבחנה בין צרכן מתוחכם לצרכן בלתי מתוחכם בהקשר של צמיחת ההגנה של הדין הצרכני). מטעם זה גם יש לדחות את טענתה של שח"ל, לפיה כל שינוי בסעיפי ההסכם שלה מהווה התערבות בניהול עסקיה ולפיכך פגיעה בחופש העיסוק שלה. ולעניין זה אין לנו אלא לחזור על דברינו בהחלטה הקודמת (ראו סעיפים 9-10 להחלטה; וראו גם סיני דויטש דיני הגנת הצרכן - כרך א' יסודות ועקרונות בעמ' 527 ואילך (2001)).
נפנה עתה ונבחן את הגינות וסבירות תנאי הסכם ההתקשרות, אליהם התייחסו הצדדים במסגרת הודעתם המשותפת בדבר פלוגתאות ומוסכמות.
סעיף 5 להסכם
7. סעיף 5 להסכם ההתקשרות מסדיר את תקופת ההסכם, וזו לשונו:
"התקופה הנקובה בחשבון העסקה, אשר תתחדש מאליה לתקופה נוספת בלתי מוגבלת בזמן (התקופה הנוספת להלן - "תקופת ההארכה") אלא אם הודיע הלקוח לחברה בכתב 60 יום לפני תום התקופה הנקובה בחשבון העסקה על אי רצונו בהארכת תקופת ההסכם. כל צד יהיה רשאי לסיים את ההסכם במהלך תקופת ההארכה במתן הודעה בכתב בת 60 יום".
8. לטענת היועמ"ש, תקופת ההודעה המוקדמת מצד הלקוח על סיום ההסכם, הן ביחס לתקופה הראשונה והן ביחס לתקופת ההארכה, הנה ארוכה מדי. היועמ"ש מדגיש, כי המדובר בהתקשרות ארוכת טווח המתחדשת באופן אוטומטי, ולכן אין לצפות מהלקוח לזכור את המועד המדויק של סיום החוזה, וממילא אין לצפות ממנו לדעת על הצורך להודיע מראש על רצונו בהפסקת ההתקשרות.
9. המועצה לצרכנות מצטרפת לעמדת היועמ"ש בעניין קיצור תקופת ההודעה על סיום ההסכם, ומוסיפה טענה משלה. לטענת המועצה לצרכנות, מן הראוי לחייב את שח"ל לשלוח ללקוחותיה הודעה אודות החידוש הצפוי של החוזה. לדידה, העדרה של הודעה כאמור וחידוש אוטומטי של ההסכם, מונעים מהלקוח אפשרות להפעיל שיקול דעת בנוגע לזכותו לסיים את ההתקשרות בתום תקופת ההסכם. לטענת המועצה לצרכנות, מרבית הלקוחות אינם עורכים מעקב אחר ההתקשרויות עם ספקים שונים, וחידוש אוטומטי של ההסכם מונע מהם לבחון את תנאי ההתקשרות עם שח"ל ואת האפשרות להתקשר עם ספקים אחרים בתנאים עדיפים.
לעומת המועצה לצרכנות היועמ"ש סבור, כי לאור מכלול תנאי החוזה, אין בהעדר התחייבות מצד שח"ל להודיע ללקוח מבעוד מועד על מועד סיום ההתקשרות ועל הדרך הקבועה בהסכם לביטולה כדי לקפח את הלקוחות.
10. שח"ל מסרה בסיכומיה, כי לאחר ששבה ובחנה את סוגיית תקופת ההודעה המוקדמת בה נדרש הלקוח להודיע על סיום ההתקשרות, היא הגיעה למסקנה כי פרק הזמן המינימלי הנחוץ לה הוא 45 ימים.
שח"ל מתנגדת להוספת התחייבות לפיה עליה לשלוח ללקוחותיה הודעה מוקדמת על סיום ההתקשרות ועל הדרך הקבועה בהסכם לסיומו. לסברתה, אין מקום לקביעה גורפת, כי לקוחותיה אינם מודעים למועד סיום ההתקשרות ולחידושו האוטומטי, וכי מכל מקום בתקופת ההארכה עומדת להם אפשרות לבטל את ההסכם בכל עת. מוסיפה שח"ל, כי במרבית ההתקשרויות עמה לקוחותיה הם אשר יזמו את הקשר, וסביר כי היה זה לאחר שביצעו סקר שוק. מכאן, כי חידושו האוטומטי של ההסכם אינו פוגע בתחרות בשוק, כפי שטוענת המועצה לצרכנות.
11. לאחר שבחנו את סעיף 5 להסכם ואת טענות הצדדים בקשר אליו, מצאנו כי הוא מקפח ביחס לתקופה בה נדרש הלקוח להודיע על רצונו בסיום ההתקשרות. כמו כן, מצאנו כי מן הראוי לחייב את שח"ל במשלוח הודעה מיוחדת, מבעוד מועד, על סיומו הקרוב של ההסכם ועל הדרך לסיום ההתקשרות. זאת, בנוסף להכללת פרטים אלו במסמך הגילוי שניתן ללקוח עם ההתקשרות. ננמק מסקנותינו לפי סדר הדברים.